证券承销中的法律关系
一、证券承销中发行人与承销商的法律关系
在证券代销的情形下，一般认为，证券经营机构作为代销商代理发售证券，与发行人构成委托代理关系。其中，证券发行商是委托人，证券代销商为受托人，证券承销的民事法律后果直接由委托人即证券发行商承担。
在证券经营机构作为包销商时，可以区分全额包销和余额包销两种情形。在全额包销的情况下，发行人与承销商之间构成买卖关系，发行人居于卖方的地位，承销商居于买方的地位。在采取余额包销的方式时，由于证券承销商首先要代理发行人发售证券，在承销期结束时才将售后剩余证券全部自行购入。因此，在承销期内，发行人与承销商之间仍然成立委托代理关系。同时，如果承销期结束后尚有剩余证券未被售出，则由承销商自行购入。所以，余额包销法律关系中还包含了附条件的买卖关系。而一旦发行人所发行的证券被包销商自行购入并完成交割，证券的所有权及其风险就转移至包销商。包销商也因此享有证券所代表的一切权利（如债券的兑付请求权），直至其再将该证券出售于社会公众投资者。
在实务中，有一种观点认为，在采取包销方式时，证券发行商与承销商之间产生的是《民法通则》第63条第2款所规定的一般民事代理关系。另外一种观点认为，二者之间不是一般的委托代理关系，而是行纪（信托）关系。理由在于，金融机构代证券发行人向社会推销证券属金融活动，其推销活动是以自己名义进行，而不是以作为证券发行人的企业名义进行。所以，它们之间的关系更符合行纪关系的特征，而不符合一般民事代理的特征。
我们认为，以上两种观点都是值得商榷的。按照民法有关行纪的理论，所谓行纪是指，一方根据他方的委托，以自己的名义为他方的利益从事各种商业交易，并收取报酬的营业活动。为行纪活动之人，称之为行纪人。其“他方”称为委托人。委托人与行纪人成立行纪合同。行纪人为委托人的利益与第三人所从事的交易称为实行行为，其第三人称为相对人。根据上述原理和我国《合同法》的规定，行纪合同和委托合同具有一定的共同点，例如都属于委托人委托他人处理一定的事务。我国《合同法》第423条明确规定，行纪合同除另有规定外，适用委托合同的有关规定。
另一方面，行纪合同与委托合同也有很大的区别，“行纪人以自己的名义而非委托人名义进行销售活动”只是其中的区别之一而已。二者不仅在委托人与受托人之间的权利义务方面有着较大差异，且与证券包销也各自存在实质性的差别：
第一，根据《合同法》第421条规定：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利，承担义务。”所以，行纪人与第三人之间的民事行为并不能直接对委托人发生效力。而在委托代理关系中，无论是直接代理还是间接代理，代理人的代理行为所导致的法律后果均应由被代理人承担。在证券全额包销的方式下，对投资者取得销售权利的是承销商，而非发行商。此区别于委托代理。
第二，根据《合同法》第419条规定：“行纪人卖出或买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示之外，行经人自已可以作为买受人或出卖人。”可见，行纪人（受托人）享有介入权，得直接以相对人的身份与委托人达成相关交易。委托代理中的受托人却没有这种介入权。
第三，在委托代理关系中，无论是直接代理还是间接代理，其产生的法律后果一般须由被代理人承担。因此，在委托人与受托人之间，并不因委托代理关系而产生所有权的流转关系。根据《合同法》的有关规定，在行纪关系中，委托人虽将标的物交付与行纪人，也非为所有权之转移，而仅为占有权（第416条、第420条）和处分权（第417条、第418条）之转移。此外，我国《信托法》没有承认信托财产的双重所有权，受托人接受信托财产也不发生所有权的转移。然而在包销关系中，一旦包销商自行购入发行人所发行证券，即发生证券所有权的转移。若此时正值包销商发生破产，包销法律关系性质的认定对待售证券是否纳入破产财产的处理有决定性意义。
综上，采用包销方式发行证券时，证券发行人与承销商之间的法律关系性质，或是一种单纯的买卖关系，或是委托代理与附条件买卖的混合关系。
二、证券主承销商与分销商的法律关系
按照《证券法》第25条的规定，向社会公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元的，应当由承销团承销。由于组成承销团发行证券有利于分散风险和提高工作效率，所以即便没有达到5000万元的证券发行规模，在很多情况下发行人也会主动要求或同意承销商组成承销团提供承销服务。在实践中，一般是公开发行证券的发行人先选择主承销商，再由主承销商选择其他券商筹组承销团。在此存在两个合同，前者是证券发行人与主承销商签订的承销协议，后者则是承销团协议。承销团协议又称为分销协议，它是由主承销商与承销团的其他成员之间签订的。
三、证券承销中的其他法律关系
不管是否通过代理，证券承销本质上都是一种证券买卖行为。股票、债券、投资基金份额等有价证券是一种反映特定财产内容的财产权凭证，证券经承销而成功发行，认购证券的证券持有人即可凭借证券享有特定的财产权。就企业债券来说，其是一种债权性证券，即证券持有人享有向证券发行人请求还本付息的权利的一种证券。这种权利不是债券发行人与债券承销商之间的承销协议赋予的，而是直接来自于法律规定的证券化权利。因此，不论是认购企业债券的公众投资者或者以包销形式认购企业债券的承销商，其对债券发行人的兑付请求权均完全独立于承销或分销协议。换言之，以包销方式认购企业债券的承销商与企业债券发行人之间还存在一种独立的证券财产权关系。此外，最高人民法院经济审判庭103号函规定，如果债券推销人金融机构代企业债券发行人垫款向企业债券持有人兑付本息时，该推销人金融机构则成为债券持有人，亦应向企业债券的发行人和（或）担保人主张民事权利。照此意见，财政公司（判例一）和信托公司（判例二）向债券购买者兑付债券后，即直接成为持券人，得向债券发行人行使债券权利。
2014-08-05 21:59:33 浏览：
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