二手房“一房二卖”的法律评析
——陈桂平（Alan Chan），建纬律所
摘要 所谓“二手房”一般是指已经在房地产交易中心备过案、完成初始登记和总登记的、再次上市进行交易的房产。它是相对开发商手里的商品房（即俗称“一手房”）而言，其一般归属于房地产交易三级市场。二手房交易的对象包括商品房、允许上市交易的二手公房（房改房）、解困房、拆迁房、自建房、经济适用房、限价房等。二手房在交易过程中会产生诸多法律问题，其中“一房二卖”是常见的法律问题，而本文意在通过分析其问题产生的背景和衍生的法律现象进而提出个人的建议，力图为解决前述问题提供若干拙见。
关键词 二手房 陌生人社会 一房二卖 惩罚性赔偿
一、 “一房二卖”产生的背景
1、 诚信的缺失
我国自古以来是诚信礼仪之邦，然而，随着时代的演变，经济利益的驱使，部分市场交易主体对诚信二字仅存于纸面而不付诸实践。现代城镇社会从法理学上分析是“陌生人社会”，其是相对于“熟人社会”而言的，举个普通的例子来讲，现代城市商品房的左邻右舍可能居住在一起十几年都不认识隔壁住的是谁。而这样的“陌生人社会”所衍射出来的一个现象就是在市场交易过程中某一主体违背诚信做交易，其换个地方进行交易便不怕遇见“熟人”（即过去被骗的人）。而在“熟人社会”中，举例来说，如农村，某一村民违背诚信欺骗了另外的村民，可能当天就全村知晓，其无法在村里立足。 “一房二卖”这种市场交易在现代城镇中的普遍性，其外部源于其社会环境的陌生，但其思想根源在于诚信的缺失。
2、 利益的驱使
从经济学的角度来说，人的行为在很大程度上会受到利益的驱使，当然这里的利益未必是金钱上的，也不代表是贬义的，仅就从“一房二卖”这个角度而言，由于获利空间大而违法或违约成本低的情况下，极易引导市场主体从事该行为。以深圳的二手房交易惯例来说，其合同文本一般是采用中介出具的合同样板，对于其中未能按约定交付房屋的违约责任约定一般是定金罚则与违约金相并存的约定。因一般定金的最高标准不得超过合同标的额的20%，故而定金的惩罚相对不高，而违约金的数额即使约定过高也不见得能在诉讼或仲裁中获得支持，因为根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。”而《合同法》第一百一十四条第二款规定是“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”因此，在前述中介的合同范本当中一般当事人采用的是合同标的额30%的违约金，但这里由于存在着合同签订中的价格并非真正的交易价格（主要是为了避税）的时候，又会导致违约金的进一步降低。违反合同约定将出卖的二手房进行“一房二卖”的出卖人，其之所以从事该违约行为，其从经济上的角度已经算了一笔帐，就是其再次出卖所获的利益高于其违约或违法成本，而且由于其所处的环境主要为陌生人的社会圈，因此，即使其违背诚信从事交易，其也不过于担心其会在其他场合从事交易时遭受别人的质疑，当然从这点来说，也跟我国现行关于个人诚信档案未予以建立且规范化存在着一定关系。
3、 法律规制的不足
目前我国对二手房出卖人从事“一房二卖”的交易行为并无具体的法律法规或其他规范性的规定，而对一手房的“一房二卖”问题则有明确的司法解释，主要见《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”中的第二项就是“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”但此处的商品房买卖合同根据该司法解释第一条“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”并不适用二手房买卖合同。
但深圳市中级人民法院于近期出具的《关于审理房地产纠纷案件若干问题的指导意见及说明（征求意见稿第一稿）》第14条做了规定，可惜该规定一方面为地方性法院的指导意见，效力较低、另一方面其规定本身亦存在一定的缺陷，有关此点将在下文做分析。因此，目前我国对二手房“一房二卖”的纠纷一般适用《合同法》的总则及分则有关“买卖合同”一章的规定。 由于法律规范具有预见性、指导性及教育性等功能，因此，法律规范对法律主体行为规制的缺乏就容易导致纠纷的发生或违法、违约行为的频发。
4、 买受人法律风险防范意识较弱
二手房交易时常借助中介的居间作用来实现，出卖人与买受人在信息上存在不对称，尤其是对买受人来说。二手房一般的交易流程也给出卖人操作“一房二卖”留有空间，买受人在购买二手房时，除非是一次性全额付款的，不然，就深圳而言，一般是买受人与出卖人一起就购房首期款做资金监管后买受人办理银行按揭贷款时办理房屋过户手续，由于在此过程中仅签了二手房买卖合同未无任何物权的公示效力，故而，出卖人仍为二手房的权利人，其仍有权就其房屋另作处分，而买受人一般在这过程中基于其法律风险防范意识较弱而可能遭受损失。
二、 对我国现有“一房二卖”的法律规定及其评析
从上文可知，现行我国法律规范性文件对二手房买卖“一房二卖”的规定存在一定空白，而上文提及的深圳市中级人民法院出具的《关于审理房地产纠纷案件若干问题的指导意见及说明（征求意见稿第一稿）》有关二手房“一房二卖”以及其延伸法律问题的规定却具有一定的参考意义，以下仅从条文本身的规定以及存在的缺陷提出一定的分析，以下提及的《指导意见》均指上述深圳市中级人民法院出具的《关于审理房地产纠纷案件若干问题的指导意见及说明（征求意见稿第一稿）》。
《指导意见》第14条规定：“房屋买卖合同订立后，出卖人又将该房产高价出卖给第三人，导致买卖合同目的不能实现的，买受人可以请求解除合同、由出卖人返还已付购房款及利息并赔偿两份买卖合同的差价损失。”深圳市中级人民法院对此规定的解释是“最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。该规定只适用于房地产开发企业与买受人之间的买卖合同纠纷，且对于买受人的损失如何认定亦未作规定。而本条对于一、二手房买卖合同纠纷均可适用。我们认为，出卖人在签订买卖合同后将房产又高价另卖他人，导致买受人合同目的无法实现时，买受人难以证明其实际损失大小的，出卖人一房两卖获取的差额利益可视为买受人的损失。首先，根据公平和诚实信用原则，出卖人不应当从其违约行为中获取利益。其次，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定，人民法院追究侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。参照该规定精神，我们认为，出卖人违约就是为了将房产高价另卖他人获取差价利益，那么出卖人的赔偿责任可以按照其因违约所获得的利益来确定赔偿数额。”
虽然深圳市中级人民法院的解释存在一定的道理，但从法理的角度分析，其却存在以下缺陷：
（1）、指导意见第14条违背了法律位阶的原则。深圳市中级人民法院认为该规定一方面也可以适用于一手房买卖合同，然而，有关一手房买卖合同的惩罚性规定在最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条已做了明文的规定。最高人民法院的司法解释作为全国人大及常委会制定的法律在审判实践中的进一步解说，其效力高于地方性的法规或规章，而深圳市中级人民法院制定的指导意见从法律位阶来说，其效力仅具有参考功能且仅限于地方使用。可见，深圳市中级人民法院该规定明显修改且僭越了其权限。
（2）、指导意见第14条修改了上位法。深圳市中级人民法院对二手房“一房二卖”中遭受损失的买受人规定的救济方式是：“买受人可以请求解除合同、由出卖人返还已付购房款及利息并赔偿两份买卖合同的差价损失。”从条文表述来看，出卖人要承受的责任是返还已取得的房款、利息及两份合同的差价。而最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对二手房“一房二卖”中遭受损失的买受人规定的救济方式是：“无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”关键的区别在于后者规定了双倍惩罚赔偿，即买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿而非两份合同的差价。最高人民法院的该司法解释是将商品房买卖作为消费品来看待，借鉴《消费者权益保护法》第49条的规定而采用该惩罚性赔偿的规定。从这非常明显的看出深圳市中级人民法院出具的指导意见明显修改了出卖人的违约责任。
故而，个人认为，深圳市中级人民法院的指导意见出发点虽好，但其存在僭越自身权限的问题，从指导意见本身的效力来看就存在违法之嫌。
三、 个人的建议
基于上述的分析，个人认为可以从以下几个层面对二手房一房二卖的问题加以解决。
1、 对二手房“一房二卖”出具专门的法律规定或司法解释
二手房“一房二卖”问题趋于常见，对于立法部门来说应该尽快对其作出规定，在条件尚不成熟时，可先以最高人民法院总结各地法院审判实践对此作出司法解释，对该问题不应该由地方法院或地方政府部门自立门户各自作出规定，最高人民法院对此作出司法解释，一方面有利于统一各地的操作，另一方面从效力位阶看相对较高。
2、 提高二手房“一房二卖”的违约成本
二手房从本质上看也属于一种消费品，其跟一手房的区别在于交易的双方当事人、对象以及流程有所不同，但交易的标的物从物理属性却都是属于房屋。因此，可借鉴最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，对出卖人对二手房一房二卖的行为作如下规定，即“已经在房地产交易中心备过案、完成初始登记和总登记的、再次上市进行交易的房产买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。
3、 建立个人诚信档案
对于房屋出卖人的个人诚信档案可以伴随其一身，增加其违约的心理负担成本，其次，个人的诚信档案绑定在其产权登记部门，以便买受人购买房屋时知悉其个人诚信情况。
4、 买受人提高法律风险防范意识
买受人在购买二手房或签订二手房买卖合同后，应该同时对交易的房屋进行预告登记，根据《物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”通过行使前述规定的法律权利，买受人可以最大限度的降低自身的法律风险，避免陷入纠纷。
四、 结语
二手房买卖是常见的社会现象，也是蕴含着诸多法律问题，如何规范、完善法律法规对市场主体或法律主体的行为，需要我们从广度上加以拓展思考、从深度上加以挖掘，本文仅是抛砖引玉提出个人拙见，有待进一步的交流提出新的问题加以研究探讨。
2014-08-05 21:59:33 浏览：
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